知识产权部 黄阳阳 李金怡 中伦文德律所上海分所
婚后所得共同财产制是我国的法定夫妻财产制，在双方没有特殊约定的情况下，夫妻在婚姻关系存续期间所获得的财产属于夫妻共同财产。随着知识经济的高速发展，夫妻财产形式也越来越多样化，除了传统的房子、车子、货币等有形财产以外，知识产权以一种无形财产的形式渐渐出现在大众的视野中，那么知识产权及其收益是否属于夫妻共同财产，在离婚时是否能对其主张分割？鉴于我国立法及司法实践对此尚未形成系统、成熟的制度，本文拟就相关问题进行探讨。
一、什么是知识产权？
知识产权是人们基于自己创造性智力活动形成的成果所享有的权利。我国的知识产权主要包括著作权、商标权、专利权，比如通过创作小说自动取得的著作权、通过向商标局申请取得注册商标权以及因发明创造获得的专利权等等。
知识产权同时包含人身属性和财产属性，其人身属性源于创作者智力劳动而产生，与创作者具有不可分的人身依附性；其财产属性源于知识产权转让、许可他人使用、投资入股等利用该智力成果获得的经济利益，如小说出版、电影上映后获得的报酬，商标权人或专利权人许可他人使用或转让后取得的报酬。知识产权是一种无形资产，但经权利人对知识产权的利用能转化成为财产性收益，因此同样具有财产价值。
二、知识产权收益能否被认定为夫妻共同财产？
根据《民法典》第一千零六十二条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权的收益可作为夫妻共同财产进行分割。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第二十四条规定进一步明确，知识产权的收益是指婚姻关系存续期间实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。根据前述规定，可作为夫妻共同财产分割的知识产权的收益应当具备以下三个要件：
（一）内容要件：知识产权的“财产性收益”
首先，涉及夫妻共同财产分割问题，我国现行法律仅赋予非创作者配偶分割知识产权的财产性收益的权利，对知识产权权属的分割没有明文规定。在司法实践中，法院往往基于知识产权的人身属性认定知识产权权利本身专属于创作者个人，非创作者的配偶不能要求分割。在李某与陈某离婚后财产纠纷一案中，北京二中院指出，知识产权本身是来源于创作者智力成果形成的人身性，将知识产权权利归于一方专有是法律规定之义【1】。
（二）时间要件：在“婚姻关系存续期间”产生的知识产权收益
其次，认定知识产权财产性收益是否属于夫妻共同财产的判断标准是该项财产的取得时间是否在婚姻关系存续期间内，而不以知识产权权利本身的取得为判断依据【2】。在前述案件中，陈某在婚姻期间取得两项个人专利，但未产生实际利益，离婚后陈某将上述两项专利经评估作价为350万元投入昊奇公司。后李某诉至法院要求对两项专利投资入股形成的股权及收益进行再分割。北京二中院认为“诉争知识产权虽确系陈某在与李某夫妻关系存续期间所取得……在离婚这一时间节点到来之时，双方并未获得该知识产权在涉诉公司的股份与收益”。虽然陈某在婚内取得的智力成果最终成功转化为股权价值，但因李某无法证明在离婚之时陈某就已与后来投资公司签订协议形成股份分配之实，法院判定专利作价入股的350万元出资额对应的股权归陈某所有【3】。
（三）限定要件：“实际取得或者已经明确可以取得”的知识产权收益
对于“取得”知识产权收益的认定，以其是否已现实取得为时间节点划分为“实际取得”和“尚未取得”，其中“尚未取得”的收益又可以细分为“已经明确可以取得”以及“未明确可取得”的状态。“实际取得”的收益是指智力成果已经实际转化成为现实的财产性收益；“已经明确可以取得”的收益是指通过合同约定等形式可以确定的，但实际尚未获得的财产性收益；“未明确可取得”的收益是指智力成果能否转化为财产性收益以及收益数额是多少还未可知，系一种期待利益。根据我国现行法律，只有当知识产权在婚姻关系存续期间产生“实际取得”和“已经明确可以取得”的确定性经济收益时才能够进行分割。换句话说，还未明确转化成为经济利益的智力成果不属于夫妻共同财产。
综上，按照我国目前的司法实践，知识产权权利本身专属于创作者个人所有，非创作者配偶仅对该知识产权在婚姻关系存续期间实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益享有分割权。无论创作者是婚前或是婚后取得的智力成果，只要在婚姻关系存续期间内产生“实际取得”和“明确可以取得”的确定性知识产权收益即为夫妻共同财产。
*知识产权收益是否构成夫妻共同财产？
实践中，根据谁主张、谁举证的基本原则，主张分割知识产权收益的配偶一方应当担举证责任，在举证时尤其需要注意区分哪部分知识产权收益产生于双方婚姻关系存续期间。如果相关知识产权收益系在婚内取得，则为夫妻共同财产；如果系离婚后取得，则为创作者个人财产。
由于知识产权取得的时间与知识产权转化为经济利益的时间存在不同步性，现实中常常发生这样的情形：创作者明明在离婚节点到来之前已经完成了创作，为了规避自己的智力成果作为夫妻共同财产进行分割，会想尽办法拖延将知识产权转化为经济利益的时间，比如故意隐瞒到离婚后再发表作品。按照现行法律，由于婚姻关系解除后取得的知识产权收益不属于夫妻共同财产，创作者赚取的稿酬即归其个人所有。
虽然《民法典》第一千零九十二条规定给予了非创作者配偶在离婚后如发现创作者有隐藏、转移夫妻共同财产等行为可向法院提起诉讼请求再次分割夫妻共同财产的权利，但由于创作者本人掌握了对知识产权的处分权及产生财产性收益的时间，此外，非创作者配偶往往很难了解知识产权的具体性质和转化情况，实践中给举证带来相当程度的难度。
在目前公开可查的离婚财产纠纷案件中，存在大量因知识产权在婚姻期间未产生经济利益或当事人无法提供证据证明该知识产权已转化成经济利益而不被法院支持的情形。对于知识产权收益夫妻共有的认定，法院通常以知识产权收益是否在婚姻关系存续期间内取得、以及该收益是否实际取得或已经明确可以取得作为裁判标准。主张分割知识产权收益的配偶一方应当尽可能明确争议知识产权的种类、所有权归属，以及知识产权收益确定产生的时间，向法院提交诸如知识产权使用或转让合同及相应的银行转账流水明细、稿酬明细等相关证据材料。
三、知识产权权利本身能否被认定为夫妻共同财产？
对于夫妻婚后产生的知识产权权利本身是否属于夫妻共同财产，尽管现行立法没有作出明文规定，司法实践中却有所涉及。下文拟详述常见的几类知识产权在司法实践中的归属认定。
（一）著作权的权属及夫妻共有认定
著作权的取得不同于商标权和专利权的取得需要得到国家行政机关的权属确认，作品一经创作完成创作者即自动取得著作权。如前文所述，著作权兼具人身性和财产性双重属性，著作人身权包括发表权、署名权、修改权以及保护作品完整权。根据我国《著作权法》的一般原则，著作权属于作者，而创作作品的自然人是作者。《著作权法实施条例》第三条进一步明确“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作”。因此对于婚内形成的著作权，如无特殊约定，著作权归创作者本人享有。
（二）商标权的权属及夫妻共有认定
商标权的人身属性相较于著作权较弱，因此就商标权的归属问题目前各地法院尚未形成统一的意见。由于商标专用权归属于商标注册人，商标注册主体不同还会导致认定结果有所不同。
实践中常有夫妻二人结婚以后共同创业，经过多年苦心经营品牌累积了一定商誉，离婚时双方对商标权归属展开激烈争夺。如果商标注册人是以夫妻一方或双方名义设立的公司，公司作为企业法人对注册商标这一无形财产享有独立财产权，夫妻任何一方都无权对其要求分割或主张共有。
在苏某、马某离婚后财产纠纷一案中，苏某在与马某结婚后设立了北京燕兰楼公司，并以该公司名义申请注册了“燕兰楼”商标，公司股东为苏某一人。后二人离婚，马某在诉讼中要求分割“燕兰楼”注册商标。甘肃省中院认为，有限责任公司具有独立的法人财产权，公司经营所得(包括有形资产和无形资产、收益)、债权债务都是公司财产范畴。“燕兰楼”商标系属于公司的无形资产，非股东个人财产，更不是马某、苏某夫妻共同财产，不能由股东随意提取或分配【4】。
如果争议商标系以夫妻共同开办经营的个体工商户名义申请注册的，则有法院认为商标属于夫妻共同财产，离婚后商标专用权仍由夫妻双方共同享有。
在深圳中院判决的潘艮香诉蓝月堂、乡下菜公司商标权属纠纷案中，潘艮香与蓝月堂结婚后两人共同经营乡下王菜馆，该菜馆是以潘艮香个人名义登记的个体工商户。2002年乡下王菜馆申请注册了“乡下菜”商标。2008年3月6日二人协议离婚，约定乡下王菜馆归潘艮香经营。2008年3月20日蓝月堂以乡下王菜馆的名义将商标无偿转让给乡下菜公司，该公司系由蓝月堂与其堂兄开办。后潘艮香诉至法院要求确认乡下菜公司取得“乡下菜”商标的行为无效并主张将商标判归自己所有。深圳中院认为，因乡下王菜馆系由夫妻二人在婚姻关系续存期间共同投资、共同经营，故乡下王菜馆所申请的“乡下菜”注册商标属于夫妻共同财产【5】。乡下菜公司因存在主观恶意，其受让“乡下菜”商标的行为无效。由于二人离婚时未对属于夫妻共有的“乡下菜”商标进行财产分割，故对潘艮香要求确认该商标属于其个人所有的主张不予支持。由此可见，由夫妻双方共同经营投资的个体工商户，无论登记经营者为夫妻一方或双方，因其产生的债权债务、经营收益及财产所得系由夫妻双方共同承担和享有【6】，故以该个体工商户名义申请的商标所有权应属于夫妻共同所有。
但如果以夫妻一方名义申请注册商标，结果则有所不同。
在山东省淄博市中院审理过一起类似案件中，向冰与赵黎娜于2004年登记结婚，婚后共同经营凉皮生意并以向冰的名义注册了“向家凉皮”（个体工商户）。2013年赵黎娜以个人名义申请注册了第12360852号及第15918780号商标。后二人离婚，赵黎娜在离婚诉讼期间瞒着向冰将第12360852号商标转让给淄博向家餐饮公司，该公司由赵黎娜实际经营，其母亲担任法定代表人。向冰诉至法院要求确认第15918780号商标专用权归夫妻二人共同所有，同时就恶意转让第12360852号商标提起确认合同无效之诉。在离婚后财产纠纷案中，一审法院适用《民法典》第一千零六十二条第三项认为“知识产权的收益系夫妻共同财产，但知识产权本身不属于夫妻共同财产【7】”。二审法院指出，“商标权属于知识产权，系法律拟制权利，不属于法定夫妻共同财产的范畴。上诉人（向冰）是否就案涉商标享有商标专用权不属于离婚后财产纠纷的审理范围【8】”，故认定第15918780号商标不属于夫妻共同财产，对向冰要求共有商标专用权的主张不予支持。而后向冰在同一法院提起确认商标转让合同无效之诉，主张将第12360852号商标返还给二人，并要求确认商标专用权归二人共有。向冰在庭审中提出诉争商标自申请至商标公告都发生在婚姻关系存续期间，是由夫妻双方共同设计完成并用于夫妻双方共同经营，且法律规定“知识产权的收益”为夫妻共同财产，并非必然的将“商标专用权”排除在夫妻共同财产的范围之外，故其商标专用权应当属于夫妻双方共同共有【9】。两审法院均确认赵黎娜在离婚期间恶意转让商标的行为无效，并同样以知识产权本身不属于夫妻共同财产为由驳回向冰主张商标权共有的请求，判决将商标返回给商标注册登记权利人赵黎娜所有。
对于夫妻双方共同经营创立但仅注册为配偶一人的商标权归属问题，由于我国现行法律未规定登记在夫妻一方名下的商标专用权属于夫妻共同财产，也未规定可直接将注册商标专用权作为夫妻共同财产予以分割【10】，对于非商标注册人配偶要求分割商标权的请求，法院往往会以“商标本身是一种用于区分商品的标志，故其权利本身无法进行分割，其价值亦无法进行衡量”【11】为由不予支持。
对于要求商标共同持有、共同署名、共同使用的请求涉及到国家工商行政管理总局商标评审委员会及商标局授权行使商标核准注册的权利内容，因不属于法院的审理范围亦不被支持。但如果诉讼中夫妻双方能就商标权共有达成一致的，法院也将予以确认。在北京昌平区法院审理的一起离婚后财产纠纷案件中，沈某在与刘某结婚后以个人名义注册了某商标，离婚后刘某诉至法院要求共同共有沈某名下的商标，诉讼中二人协商一致同意共有案涉商标，法院不持异议并判决商标由夫妻二人共有【12】。
另外需要注意的是，注册商标是自商标局核准注册之日起取得商标权，从向商标局提交申请到商标被核准注册、最后领取商标注册证各环节存在时间差，法院在认定商标权的取得时间时是以该商标被核准注册之日为准。如果争议商标在离婚节点之前还处于国家商标局审查阶段未被核准注册，则不属于法律所规定的夫妻共同财产的范围【13】。
（三）专利权的权属及夫妻共有认定
与著作权、商标权不同的是，专利成果的诞生往往离不开资金、设备、技术等物质条件，因此在专利权权属认定的问题上，尤其需要注意的是如果发明人是基于职务行为进行发明创造，则专利权可能归属于单位，单位和发明人另有约定的除外。现实中，非发明者配偶因缺乏对科研工作和法律的了解，常常误以为发明者取得的职务专利成果也属于夫妻共同财产的一部分，因而在离婚时主张分割专利权。在广州中院审理的一起离婚后财产纠纷案件中，廖某拥有多项科研成果（论文、专利、获奖等），其配偶张某在离婚后提出要求分割知识产权及其收益。经查明，廖某完成的专利发明与科学研究均为职务行为，张某因未能证明涉案知识产权属于廖某所有，亦未能提供相应证据证明涉案知识产权存在相应的收益及收益的金额，故其主张均未被法院支持【14】。对于非职务发明专利，因其“具有人身性的部分专属于研发一方【15】”，法院对于非发明者配偶要求分割专利权的主张往往不予支持。“属于夫妻共同财产、配偶有权分割的部分仅为专利权的收益，即专利权人转让专利权或者许可他人使用专利权所实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。”
四、婚内形成的知识产权在离婚后产生收益的分配问题
尽管我国现行法律对可作为夫妻共同财产分割的知识产权收益有较为明确的限定，但创作者在婚内形成的知识产权，不仅是创作者本人创造性智力劳动的果实，背后往往还有非创作者配偶为操持家庭和支持创作者取得智力成果而默默付出的金钱、精力和时间。因此虽然配偶没有提供直接的脑力劳动价值，但其家庭劳动的价值也需要被肯定。如果在婚姻关系解除之后就全然否认配偶对这部分财产主张补偿请求权，对其曾经为家庭生活付出的贡献来说是有失公平的。
有专家就提出，非创作者配偶对知识产权期待利益的补偿请求权是由婚后所有共同制的立法精神所决定的，该经济补偿是一种财产利益，可以适用诉讼时效期间，补偿数额应当与其提供家务劳动的性质和夫妻婚姻持续时间有关，补偿数额最高不能超过知识产权本身的价值【16】。我国1993年出台的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中第十五条载明“离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有。在分割夫妻共同财产时，可根据具体情况，对另一方予以适当的照顾。”（该规定于2021年1月1日因《民法典》生效被废止），可见根据我国的立法精神，是支持对非创作者配偶进行合理补偿的。目前有些法院在面对解除婚姻关系时还未实现经济利益的知识产权的处理方法是待其实际产生经济利益后再行分割，这就为非创作者配偶未来主张该部分期待利益留出了可操作的空间【17】。
知识产权收益需要通过市场化把知识产权价值“变现”，需要一定的时间和投入，其是否能产生实际收益以及收益数额多少是未可知的，且婚内创造的知识产权在离婚后转化为现实的经济利益，也可能归功于婚姻关系解除后创作者本人或者其他人对该智力成果的时间、金钱、人脉再投入。从公平原则出发，综合考虑婚姻关系存续期间非创作者配偶对智力成果的贡献、知识产权收益转化的实际情况等等，保留非创作者配偶对离婚后才产生的知识产权收益的补偿请求权，才能从实质上平衡双方在婚姻家庭中的贡献。
五、结语
我国立法把婚姻关系存续期间实际取得或确定可以取得的知识产权财产性收益确定为可分割的前提为处理知识产权夫妻共同财产争议提供了高效、操作性强的裁判路径，但对于诸如知识产权权利本身的归属、知识产权的期待收益以及一些特殊情形均未作出详细规定。人类创造力是社会发展和进步的支柱，法律保护知识产权的本质是保护创作者的创造力，如何能从法律和经济层面保护个人创造力的同时，肯定非创作者配偶投入家庭劳动产出的价值，平衡夫妻双方的合法权益、实现财产公平分配，对于我国夫妻财产制立法的完善来说还有很长的路要走。
[注]
【1】北京市第二中级人民法院 (2017)京02民终6962号
【2】湖北省武汉市江岸区人民法院(2017)鄂0102民初5459号
【3】北京市第二中级人民法院(2017)京02民终6962号
【4】甘肃省兰州市中级人民法院(2019)甘01民终1081号
【5】广东省深圳市中级人民法院(2010)深中法民三终字第191号
【6】祝建军《恶意受让人无权取得部分共有人擅自处分的共有商标权》http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2011-04/21/content_26172.htm
【7】山东省淄博市张店区人民法院(2021)鲁0303民初10960号
【8】山东省淄博市中级人民法院(2022)鲁03民终1289号
【9】山东省淄博市中级人民法院(2022)鲁03民终1352号
【10】甘肃省武威市（地区）中级人民法院(2016)甘06民终59号
【11】北京市第一中级人民法院(2021)京01民终1087号
【12】北京市昌平区（县）人民法院(2019)京0114民初5711号
【13】江苏省扬州市中级人民法院 (2008)扬民三初字第0033号
【14】广东省广州市中级人民法院 (2023)粤01民终5126号
【15】安徽省合肥市中级人民法院(2014)合民一终字第01948号
【16】赵克《因离婚产生的知识产权期待利益的分割》http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2013-11/27/content_73703.htm
【17】广东省佛山市中级人民法院(2016)粤06民终914号；安徽省合肥市中级人民法院(2014)合民一终字第01948号
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